Se denomina swap a un contrato financiero entre dos partes que acuerdan intercambiar flujos de caja futuros de acuerdo a una fórmula preestablecida. Hay que decir que no existe definición legal en nuestro ordenamiento.
Son contratos hechos «a medida», con el objetivo de satisfacer necesidades específicas de quienes firman dicho contrato.
Los contratos de Swap contienen especificaciones sobre las monedas en que se harán los intercambios de flujos, las tasas de interés aplicables, así como una definición de las fechas en las que se hará cada intercambio y la fórmula que se utilizará para ese efecto.
El tipo de swap más común es el de tasas de interés, mediante el cual se intercambian flujos de intereses en una misma moneda en ciertas fechas previamente convenidas: Una parte paga flujos de intereses aplicando una tasa de interés fija sobre un cierto monto nocional y recibe flujos de intereses aplicando una tasa fluctuante sobre ese mismo monto nocional. La contraparte recibe los intereses calculados de acuerdo a la tasa fija y paga los intereses a la tasa fluctuante, sobre el mismo monto y en las mismas fechas. Típicamente, este tipo de swap se utiliza para transformar flujos de caja a tasa fija en flujos de caja a tasa fluctuante o viceversa.
El Swaps es un producto financiero que existente desde hace muchos años, totalmente legal y comercializado para profesionales. El problema empieza a surgir entre los años 2006 al 2008, debido a que el producto se ofrece a todo el mundo, bajo la apariencia de un seguro para la protección de las subidas del tipo de interés del Euribor, entre otros, en los créditos hipotecarios, desconociendo muchos particulares que, en realidad, estaban contratando un producto financiero especulativo, que lo que pretendía era cambiar el tipo de interés de la hipoteca de variable a fijo, o viceversa, con consecuencias aciagas, en muchos casos, para los consumidores.
– ¿Cómo opera el swap?
El swap, además, obliga al banco a pagarle a la empresa al monto de intereses que corresponda a la tasa fluctuante, en forma anual. De ese modo, en términos netos, la empresa quedará pagando intereses a la tasa fija del swap más el margen de %; es decir, en la práctica habrá cambiado una deuda a tasa fluctuante por una deuda a tasa fija.
Ejemplo: Una persona X tiene un préstamo de 300.000 €, a 20 años y cuyo interés oscila entre el 5% y el 10%. Pues bien, si Euribor sube el interés a 12% tendrá que compensar el banco al cliente, ahora bien, si el interés baja 3% será el cliente el que tenga que compensar al banco.
Swaps es el cambio o la franja de oscilación del Euribor, y si se mueve dentro de la franja no tiene relevancia (no se le cobra más a los clientes), pero si baja o sube de esa franja sí que tiene consecuencias para el cliente. Es a partir de este punto donde se generan las consecuencias graves por la falta de información del producto.
Los swaps son productos financieros complejos derivados, es decir, que su valor depende siempre de otro valor variable (Euribor) de referencia. El swaps es autónomo respecto del contrato de préstamo.
El riesgo que se pretende minimizar o proteger generalmente en los contratos de swaps suscritos en España entre entidades financieras y clientes minoristas es el tipo de interés Euribor, índice al que generalmente van vinculados los préstamos hipotecarios.
– Características de los contratos de swaps
. Atípico pero licito, en virtud del art. 1255 del Código Civil (CC, en adelante) y el art. 50 del Código de Comercio.
. Consensual, bilateral, es decir, generados de obligaciones recíprocas.
. Sinalagmático (acuerdo que ha de ser respetado por ambas partes).
. De duración continuada (el tiempo que pacten que dura el contrato).
. Carácter aleatorio y especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del art. 1799 CC atendiendo a que la finalidad del contrato no es especulativa, sino mejorar la estructura financiera (1).
– Requisitos que se deben dar para una correcta comercialización
. Fase precontractual y contractual. La entidad bancaria debe facilitar toda la información necesaria para que el cliente emita un consentimiento informado.
. Información clara, transparente y veraz.
. El cliente debe tener conocimientos bancarios profesionales acerca de las previsiones de la evolución del interés, así como la evolución del mercado financiero.
———-
(1) El diccionario de la Real Academia Española (RAE) define “especular” como efectuar operaciones comerciales o financieras, con la esperanza de obtener beneficios basados en las variaciones de los precios o de los cambios. Por tanto, el swaps sería un ejemplo de algo especulativo porque el interés sube y baja. Sin embargo, un préstamo de interés fijo, sería no especulativo (independientemente de las bajadas y subidas del interés normal).
———-
Fuente:
Nociones obtenidas al cursar la asignatura “Derecho de la Contratación Civil” (Grado en Derecho), en la Universidad de Cádiz, impartida por el profesor Julio Gavidia.
———-
Por Alberto Freire Bolaño, Graduado en Derecho por la Universidad de Cádiz.