La obligación de guarda, sin duda la obligación esencial que emana del contrato de depósito, exige del depositario un facere consistente en crear un ámbito de protección alrededor de la cosa, de modo que ésta se halle preservada de cualesquiera alrededor de la cosa, de modo que ésta se halle preservada de cualesquiera agentes externos, naturales o no, que puedan ocasionar su pérdida, sustracción, deterioro, menoscabo o depreciación. Comprende también una labor de custodia o vigilancia, si no directamente sobre la cosa depositada, si al menos indirectamente sobre el lugar en el que el depositario la haya empleado. Los medios que el depositario tenga que desplegar para cumplir su obligación de guarda serán distintos en cada caso, y dependerán entre otras cosas de la naturaleza de la cosa depositada, de las circunstancias que puedan sobrevenir, y ante todo de lo que haya sido pactado con el depositante. Complementariamente, la obligación de guarda se traduce también para el depositario en un non facere, y más concretamente en una prohibición de uso (artículo 1767 CC), prohibición en la que sin duda está en juego el mantenimiento de la cosa en un correcto estado de conservación. Por el contrario, no quedan incluidas en la obligación de guarda actividades de administración, pues su presencia alteraría de tal modo la finalidad del contrato que éste quedaría más bien convertido en un mandato.
Según se acaba de decir, la obligación de guarda es incompatible con la posibilidad de que el depositario se sirva de la cosa depositada. En su interpretación más básica, lo dispuesto en el artículo 1767.I CC significa para el depositario una prohibición de uso y consumo de la cosa depositada, en tanto tales actividades resultarían contradictorias con su deber de guarda, dado que la cosa se conserva y custodia en interés del depositante y no del depositario. A mayor abundamiento, la prohibición de servirse de la cosa implica que el depositario tampoco puede apropiarse de ella, confundirla en su patrimonio, o convertirla en objeto de disposición a favor de terceros.
Sin embargo, la prohibición contenida en el artículo 1767.I CC presenta contornos diferentes dependiendo del carácter determinado o fungible (en el sentido de genérica) de la cosa depositada. En este último caso, a menos que la cosa fungible se haya entregado al depositario cerrada y sellada (artículo 1769 CC), o en forma individualizada, la lógica apunta a que: (a) la cosa depositada tenderá a confundirse en el patrimonio del depositario, (b) éste podrá disponer de ella como de su propiedad, y (c) su obligación se sustanciará en tener permanentemente disponible, para cuando el depositante lo reclame, otro tanto de la misma especie y calidad. A este depósito de cosas fungibles o genéricas en el que el depositario adquiere la propiedad y se compromete a devolver, no las mismas cosas depositadas sino el tantundem, es al que tanto a nivel jurisprudencial como doctrinal se ha dado en llamar depósito irregular. De manera que en el depósito de cosa fungible, y singularmente en el de dinero, aunque no conste el «permiso expreso del depositante», hay que entender que éste pierde la propiedad de la cosa y su derecho se transforma en un crédito por el tantundem frente al depositario (SSTS 19.9.1987 – RJA 6069; en contra 26.3.1990 – RJA 1733), lo cual implica que la prohibición establecido en el artículo 1767.I CC sólo alcanza su correcto significado cuando se trate de un depósito de cosa determinada.
Si el depositante hubiera otorgado permiso expreso al depositario para servirle de la cosa depositada, conforme al artículo 1768 CC el efecto logrado sería el de reconducir automáticamente la regulación del contrato a la del préstamo o a la del comodato, en función de la naturaleza -fungible o no- de la cosa. Pero no parece que esta solución resulte siempre pertinente, pues si el uso autorizado es compatible con el deber fundamental de guarda, y el contrato puede considerarse realizado básicamente en interés del depositante, o si la autorización de uso persigue la finalidad de retribuir al depositario, no hay razones para sostener una necesaria desnaturalización del contrato. No debe pasar desapercibido que en ocasiones la finalidad de guarda se logra mejor precisamente, a través de la concesión al depositario de un permiso de uso. Así sucede con aquellos bienes cuya correcta conservación depende de su utilización cotidiana, como el animal que ha de ejercitarse, o la maquinaria que se deteriora si permanece mucho tiempo sin ser accionada.
La obligación de restitución, que se configura como supeditada a la libérrima facultad del depositante (artículo 1775 del Código Civil), aparece como la segunda de las obligaciones puestas a cargo del depositario. Finalizada la guarda por decisión del depositante, nada justificaría ya que el depositario se mantuviera en posesión de la cosa. Por eso, más que como una obligación autónoma, la restitución suele ser entendida como natural consecuencia del cese de la obligación de guarda, o de la falta de título para poseer que aqueja al depositario una vez le haya sido reclamada la cosa depositada. Ha de quedar claro que desde el punto de vista del depositario la restitución es deber y no facultad, puesto que, salvo que concurran justos motivos, no le está permitido desistir unilateralmente del contrato y poner fin a la relación mediante la devolución anticipada de la cosa (artículo 1776 CC). En cambio sí que está facultado el depositario para retener la cosa depositada, pudiendo en consecuencia paralizar la restitución hasta que el depositante le abone cuanto le deba por razón del depósito (artículo 1780 del Código Civil).
La restitución deberá verificarse a favor del depositante, o de sus causahabientes, o de la persona que a tal fin hubiera sido designada en el contrato (artículo 1766 CC). En este último caso, dicha persona aparecerá como un mero destinatario de la entrega, autorizado para recibir el pago (artículo 1162 in fine del Código Civil), mas no como un auténtico acreedor respecto de la cosa, a no constar que el depósito se hubiese configurado específicamente como un contrato a favor de tercero.
La obligación de restitución surge en el momento en que el depositante reclame la cosa, por más que en el contrato se hubiera fijado un plazo determinado para la devolución (artículo 1775.I CC). La norma da a entender que estamos aquí siempre ante un plazo puesto en beneficio del acreedor-depositante, lo que comporta destruir la presunción contenida en el artículo 1127 CC. Pese a todo, si bien el depositante tiene facultad discrecional para obtener la restitución en cualquier momento, ello no le exime de ejercerla de acuerdo con las exigencias de la buena fe; lo que quiere decir que no podrá pedir la devolución de manera que resulte intempestiva o muy gravosa para el depositario.
Frente a la discrecional facultad del depositante para reclamar que la cosa le sea restituida, el depositario sólo puede forzar unilateralmente la restitución con carácter excepcional, siempre que acredite la existencia de justos motivos para no conservar el depósito en su poder (artículo 1776 CC). Es decir, la ley otorga un cierto margen al depositario para liberarse de su obligación de guarda, poniendo fin al depósito, pese a no haberse cumplido el plazo que en su caso hubiese sido fijado. El artículo 1776 CC no debe entenderse en el sentido de que sea absolutamente necesaria la fijación de un término, y de que el no haberse señalado ninguno, o el de haberse pactado el depósito por tiempo indefinido, constituya per se justo motivo para permitir que el depositario ponga fin al contrato.
Por lo que se refiere al lugar de cumplimiento de la obligación de restitución, el artículo 1774 CC indica que será el señalado en el contrato a tal efecto. Los gastos de transporte correrán en principio de cargo del depositante, lo que se cohonesta bien con el modelo de depósito no retribuido del que parte el Código. En defecto de pacto, la restitución deberá hacerse allí donde se halle la cosa depositada, aunque el lugar no coincida con aquél en que el depósito se hizo, y siempre que no haya intervenido mala fe por parte del depositario (nótese que este criterio difiere del que en sede de teoría general de las obligaciones maneja el artículo 1171.II CC).
Conforme al artículo 1766 CC, el depositario puede ser hecho responsable tanto con relación a la guarda de la cosa, como con relación a su pérdida, lo que de un lado parece querer establecer un paralelismo entre pérdida e incumplimiento de la obligación de restitución, y de otro da a entender que la obligación de guarda se infringe aunque la cosa sea finalmente restituida, si es que a su devolución presenta deterioros o desperfectos con respecto al estado en que se encontrara al iniciarse el depósito.
Si la pérdida de la cosa depositada es imputable al depositario, éste podrá ser compelido, ya que no a un cumplimiento en forma específica, a un cumplimiento por el equivalente pecuniario de la misma, aparte del deber de abonar los posibles daños y perjuicios causados al depositante. Si la pérdida se debe a fuerza mayor o a hecho de tercero, supuesto que en el caso concreto el depositario no haya de responder por ellos, el depositante puede aspirar a lo sumo a que el depositario le entregue la cosa eventualmente recibida en lugar de la que se perdió (artículo 1777 CC), o a dirigirse contra el tercero que con su conducta hubiese ocasionado la pérdida de la cosa depositada.
Fuente:
Manual de Derecho Civil (contratos), Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano (Coordinador). Páginas 322-325.