Análisis de la imperatividad de las normas del Derecho de familia; el debate sobre su ubicación sistemática; la autonomía privada y la privatización del Derecho de familia, y el sentido ético de este Derecho.
– La imperatividad de las normas del Derecho de familia
Sin duda alguna la mayor parte de las disposiciones legales y, en todo caso, las fundamentales, que integran el Derecho de familia, se caracterizan por ser normas de carácter imperativo. Por tanto, en la relación existente entre el ius cogens y la capacidad autonormativa de los interesados, prevalece en general el sentido y el significado de las normas de Derecho imperativo frente al campo verdaderamente limitado, en el que puede desplegar su influencia la autonomía privada.
– El debate sobre la ubicación sistemática del Derecho de familia
Es tradicional subrayar el carácter imperativo del Derecho de familia frente a la generalización del sistema de normas dispositivas que, en principio, conforman el resto del Derecho civil o, en general, del Derecho privado. Hasta tal punto se ha advertido tal confrontación, que han existido incluso opiniones doctrinales que han negado la conveniencia de la adscripción del Derecho de familia la Derecho civil.
Bastará resaltar, en este punto, que el análisis del Derecho de familia ha sido adscrito o atribuido en España siempre al Derecho civil y que, de este modo, en términos sistemáticos, debe considerarse Derecho privado. En efecto, las situaciones sociales típicas o los supuestos institucionales del Derecho civil son, precisamente, la persona, la familia y el patrimonio.
– La autonomía privada y la privatización del Derecho de familia
La autonomía privada o capacidad de autorregulación propia de los cónyuges desempeña, asimismo, un papel extraordinariamente relevante en el ámbito de sus relaciones patrimoniales, pues el principio básico en materia de régimen económico del matrimonio radica en la libertad de elección por parte de los cónyuges del sistema que consideran preferible de entre los diversos modelos regulados por el legislador o, incluso, e la libertad de elaboración del régimen económico-matrimonial que consideren necesario estatuir.
La tensión existente entre la general imperatividad de las normas de Derecho de familia y el limitado alcance la autonomía privada en las últimas décadas, parece, pues, haber cambiado de signo, concediéndosele una mayor amplitud a la autonomía privada a la hora de regular situaciones estatuidas tales como la custodia compartida, los acuerdos prematrimoniales o la mediación familiar, en las cuales lo estipulado privadamente consigue desplazar lo que desde antiguo ha venido regulando inquisitivamente el ordenamiento.
– El sentido ético del Derecho de familia
De otra parte y yendo posiblemente más al fondo, conviene observar que el Derecho, por muy imperativo que se conciba y plantee, no puede tratar de regular los aspectos más íntimos, profundos y entrañables de las personas (supongamos, definiendo las horas de retorno de los hijos in potestate los viernes por la noche).
En primer lugar, conviene resalta que el Derecho de familia es el sector del ordenamiento jurídico e que se produce una mayor influencia de los principios morales o convenciones sociales generalmente aceptadas por los miembros de una comunidad política determinada.
Por otro lado, sin duda alguna, la mayor parte de las vivencias familiares se desarrollan conforme a las pautas generalmente aceptadas sin necesidad de reclamación alguna de las normas imperantes. Sin embargo, ello no significa la tacha de superfluidad o futilidad del Derecho de familia, pues, evidentemente, el ordenamiento jurídico ha de suministrar vías de solución para aquellos supuestos en que la falta de concordia familiar, sea entre los cónyuges o entre éstos y sus hijos, requiere medios exógenos de superación de los conflictos. Por tanto, el Derecho de familia, al igual que muchos otros sectores del ordenamiento, adquiere precisamente relevancia y significación en las situaciones de crisis.
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Apuntes de Elio Andrés Domínguez Ruíz, para la asignatura Derecho Civil III en la Universidad de Cádiz, basados en la obra «Principios de Derecho Civil VI», de Carlos Lasarte Álvarez.