La protección posesoria - Escobar Navarrete Abogados

En cuanto a la protección de la posesión el derecho ampara a la misma y así, en nuestro ordenamiento, nos podemos encontrar con acciones posesorias (también temporales) y con otros tipos de acciones llamadas declarativas que ya persiguen establecer la posesión pero de modo colateral (es decir, si nosotros sobre un determinado bien ejercemos una acción confirmatoria lo que pretendemos es que el juez nos reconozca la titularidad de la posesión o bien, negar el derecho a esa persona).

El Código Civil establece su regulación en los artículos 441 y 446. El artículo 441 dice que “en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente” y, a su vez, el artículo 446 establece que “todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimientos establecen”. Tenemos, pues, dos artículos que establece claramente que la posesión hay que protegerla, pero también que la posesión siempre tiene que venir regulada por el ordenamiento, a sensu contrario, hay que entenderla diciendo que no se permite esta protección mediante la autotutela. Por tanto, tenemos por un lado que se establece la posesión mediante el procedimiento y, como ya indicamos, distinguíamos entre acciones posesorias (que solamente se limitan a proteger a la posesión) y acciones declarativas (que atienden de forma colateral a la posesión) pues, aquí, lógicamente, nos vamos a centrar en las acciones típicamente posesorias.

– Acciones posesorias del Código Civil: los interdictos

Las acciones posesorias que se recogen en nuestro Código Civil en relación a la posesión son los interdictos. Ahora bien, esta terminología que procede del Derecho Romano, hoy día no la vamos a encontrar tal cual en la posesión, denominándose ahora procedimiento sumario para la protección de la posesión. Nos encontramos que se trata de un procedimiento provisional que va en consonancia con el carácter temporal de la posesión. Este procedimiento se articula por medio del procedimiento del juicio verbal, recogido en el párrafo 4º del artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Mediante este procedimiento se defiende a la posesión de dos formas: se defiende ante cualquier despojo y, también, se defiende a la posesión mediante el dictado de una resolución judicial que ponga fin a un acto perturbador de la misma. Frente a la perturbación retención; frente al despojo: recuperación. Por su parte, el artículo 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que “no se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año desde el acto de perturbación o despojo”.

Puede ocurrir que coincida perturbación y despojo simultáneamente, caso en el cual se actúa preferentemente contra el despojo otorgándole al titular del derecho afectado la recuperación del mismo.

– ¿Quién tiene la legitimación activa para ejercitar estas acciones?

Viene establecida en el artículo 446 del Código Civil. Este artículo establece que “todo poseedor tiene derecho a ser respetado en la posesión”. Tiene, por tanto, legitimación activa el poseedor, pudiendo ejercitar esta acción haya mediado buena o mala fe. Dentro de la doctrina alemana, podemos distinguir también, como ya indicamos, entre posesión mediata e inmediata. Así, es posible ejercerla uno u otro tipo de poseedor independiente o conjuntamente ambos.

Hay que tener en cuenta además que esta defensa interdictal no tiene lugar en los supuestos de extravío e incluso en el supuesto de abandono.

– ¿Quién tiene la legitimación pasiva?

Lógicamente, habremos de ir contra el autor material (el que despoja o perturba la posesión). No obstante, no existe inconveniente en poder ir también contra el despojante mediato. Por tanto, estas acciones son erga omnes (contra todo el que perturbe la posesión se puede ejercitar). La sentencia, en este tipo de procedimiento, en el supuesto de recobrar el juez tiene que ordenar la devolución de la cosa al auténtico poseedor; en el supuesto de perturbar, el juez lo único que hará será ordenar que siga en la posesión y que cese cualquier tipo de perturbación sobre ella. La sentencia que se dicta en estos procedimientos posesorios, dado su carácter transitorio, no tiene fuerza de cosa juzgada.

Junto a este procedimiento posesorio, también en nuestro ordenamiento nos podemos encontrar con otros procedimientos sumarios que deriva del artículo 38 de la Ley Hipotecaria. El artículo 38 de la Ley Hipotecaria dice que “a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos […]”. Este artículo lo que establece es el principio de exactitud registral (lo que haya en el Registro es lo que corresponde con la realidad). Nos encontramos aquí, no obstante, ante una presunción iuris tantum, es decir, hay una inversión en la carga de la prueba. Antes, el procedimiento inmobiliario era quien regulaba este tipo de procedimiento, ahora con la Ley de Ordenamiento Civil se modifica por medio del artículo 41 de la Ley Hipotecaria donde su nueva redacción se dice que “las acciones reales procedentes de los derechos inscritos podrán ejercitarse a través del juicio verbal regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra quienes, sin título inscrito, se opongan a aquellos derechos o perturben su ejercicio. Estas acciones, basadas en la legitimación registral que reconoce el artículo 38, exigirán siempre que por certificación del registrador se acredite la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento correspondiente”.

Este procedimiento se regula en el artículo 250, párrafo 7º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (juicios verbales por razón de la materia). En la demanda, el que se sienta perturbado, según el artículo 41 LH, tendrá que acompañar necesariamente certificación registral del asiento.

– ¿Cómo podemos oponernos a esta acción?

La ley establece en el párrafo 2º del artículo 442 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sólo cuatro motivos que permiten contrarrestar esta acción posesoria:

1. La falsedad de la certificación.

2. Que el demandado posea la finca por cualquier otro vínculo (tenga contrato con tercero, etc.).

3. Que el demandado presente una certificación contradictoria a su favor.

4. Que la finca no sea la que conste en la certificación registral.

La sentencia que se dicta en este tipo de procedimiento, al igual que la de los interdictos, no tiene la consideración de cosa juzgada, es decir, se puede interponer posteriormente en un juicio declarativo que no ha sido acogido por el juez que ha fallado en el juicio sumario donde se va a determinar el derecho y con ello la posesión. Por lo tanto, tenemos dos sistemas.

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