La hipoteca no está definida ni en el Código Civil ni en la Ley Hipotecaria, vamos a dar una propia: la hipoteca es el derecho real sobre bienes inmuebles o sobre ciertos derechos que se constituye para asegurar el cumplimiento de una obligación principal y que, una vez inscrito en el Registro de la Propiedad, otorga a su titular la facultad de enajenar los bienes hipotecados para aplicar lo obtenido al pago de la obligación garantizada, con independencia de quien sea el poseedor de los bienes hipotecados.
Hay que decir que esa ejecución es cuando se incumple la obligación, si leemos la definición podría pensarse que el acreedor hipotecaria podría sacar a subasta aunque estuviese pagando bien el deudor y no es así; mientras que la obligación se esté cumpliendo no se tendría derecho a ello. De hacerlo así se estaría yendo contra la buena fe (se supone que si tú estableces una obligación a plazo y se está cumpliendo, tú no deberías, por mucho que haya una cláusula).
– Caracteres de la hipoteca
Es un derecho real de garantía, y esto porque se activa cuando el deudor incumple, cuando el deudor concretamente en la hipoteca empieza a dejar de pagar. Y entonces el acreedor, aparte de las garantías que le da el Derecho civil de obligaciones tiene el derecho especial de garantía de la hipoteca.
En segundo lugar, la hipoteca recae sobre bienes inmuebles (esto significa que se puede hipotecar no sólo la propiedad sino también los derechos reales; en principio la regla es que todo lo que se puede inscribir se puede hipotecar). Y como todo lo que se puede inscribir se puede hipotecar cuando se inscriba la hipoteca habrá que dejar muy claro cual de los derechos de la finca es el que se hipoteca.
La inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad es constitutiva, tiene carácter constitutivo. Normalmente se inscriben cosas que ya existían antes, y de esta forma la inscripción viene a confirmar lo que ya era una realidad previa (se hace constar una cosa existente).
En algunos casos concretos, la inscripción es lo que hace que nazca el derecho; la realidad se hace patente cuando se inscribe, es el caso de la hipoteca (otro caso es el de la inscripción de la nacionalidad española, al inscribirse en el Registro Civil).
En cuarto lugar, y en esto se diferencia de la prenda: la hipoteca no exige la entrega de la posesión de la cosa. El acreedor hipotecario no es el poseedor de la cosa, no es un derecho real de goce que implica posesión, no es un derecho real de garantía.
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Apuntes de Derecho Civil recopilados por Javier García de Tiedra González, basados en las lecciones magistrales del catedrático de Derecho Civil (UCA) Luis Felipe Ragel Sánchez.