El contrato de préstamo o mutuo se diferencia del préstamo de uso o comodato en que el objeto de la prestación es «dinero u otra cosa fungible» de tal modo que el prestatario o mutuario adquiere la propiedad de las cosas prestadas (artículo 1753 del Código Civil), y debe devolver, no la misma cosa, sino otro tanto de la misma especie y calidad. El mutuante, una vez ha entregado las cosas, no conserva acción real alguna respecto a las mismas, si no tan sólo la acción personal de cumplimiento a fin de exigir al mutuario la restitución de la cosa, si bien los riesgos de pérdida de la cosa, los sufre el mutuatario. Por el contrario, en el contrato de comodato, el comodante conserva sus acciones reales, pues no pierde la titularidad sobre la cosa entregada, si bien sufre los riesgos de pérdida de la cosa por caso fortuito o fuerza mayor.
En efecto el artículo 1740 del Código Civil señala que «Por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y luego se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo». Por caso fungible hay que entender aquí cosa consumible, tal y como define dicho concepto el artículo 337 del Código Civil.
Tal y como viene configurado el contrato de préstamo en el Código -apartándose en este punto de la regulación contenida en el Anteproyecto de 1851, que contemplaba el contrato con carácter consensual-, es tradicional considerar al mismo como un contrato de naturaleza real, de tal modo que se perfecciona no en virtud del mero consentimiento, sino mediante la entrega de la cosa que es objeto de préstamo. En ese momento la propiedad del bien se transmite al prestatario, el cual debe restituir otro tanto de la misma especie y calidad. Es por ello por lo que tradicionalmente también se considera al contrato de préstamo un contrato unilateral. En realidad, el prestamista no asume obligaciones. La entrega del objeto del préstamo es constitutiva del préstamo mismo y no cumplimiento de una obligación previa por su parte. El único obligado por el contrato de préstamo es el prestatario: debe devolver la cantidad prestada y, en su caso, los intereses estipulados. Según la Sentencia del Tribunal Supremo 6.6.2006 (RJA 8176), el préstamo no es un contrato que requiera forma y su existencia puede probarse por cualquier medio aceptado en Derecho. Para la Sentencia del Tribunal Supremo 29.3.2005 (RJA 3330), la entrega de la cosa es requisito esencial.
Sin embargo cabe hablar, en el momento actual, de una crisis de la categoría de contratos reales. De hecho, y en aras del principio de autonomía de la voluntad, hay quienes afirma que debe admitirse la validez de un contrato en virtud del cual el prestamista se comprometa a entregar una cantidad de dinero en un plazo determinado y el prestatario a devolverlo. Ello es especialmente predicable del caso de la contratación bancaria, en el que la formalización del préstamo se realiza habitualmente con anterioridad a la entrega o puesta a disposición de las cantidades. De hecho, y como señala algún autor, en el préstamo mutuo en cuenta corriente de crédito se produce el devengo de la comisión a pagar por el prestatario incluso antes de haber realizado éste la primera disposición de los fondos prestados. El carácter meramente consensual del préstamo se acentúa en la Ley de Crédito al Consumo, en cuya virtud, el prestamista debe mantener una oferta vinculante durante un determinado plazo, y el préstamo ha de formalizarse por escrito. Todo ello viene a incidir, como es lógico, en un mayor carácter sinalagmático del contrato, perdiendo consistencia su consideración como contrato unilateral.
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Fuente:
Manual de Derecho Civil (contratos), Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano (Coordinador). Páginas 291 – 292.