El fiador solidario en la ejecución hipotecaria

Es común que las entidades bancarias exijan como requisito para conceder  un préstamo hipotecario, además de la solvencia económica, adecuado nivel de endeudamiento, capacidad de ahorro y estabilidad laboral, así como contar con un fiador que garantice el cobro del préstamo hipotecario para el caso de impago por parte del titular del mismo.

En el caso de impago por parte del titular del préstamo hipotecario es frecuente que la entidad bancaria inste el correspondiente procedimiento de ejecución hipotecaria y lo dirijan frente a los deudores (hipotecantes o no), los hipotecantes y los fiadores solidarios.

En este caso el artículo 685 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece de forma tasada quiénes pueden ser demandados en el procedimiento de ejecución de bienes hipotecados, siendo estos el deudor, el hipotecante (deudor o no) y, en su caso, el tercer poseedor de los bienes.

¿Pero quién es quién?

El deudor, también conocido como hipotecante, es el sujeto pasivo de la hipoteca y suele ser el propietario que garantiza el pago de la misma.

El hipotecante no deudor es quien concurre al acto de constitución de la hipoteca ofreciendo un bien propio en garantía de una deuda ajena por lo que esta no le obliga personalmente.

El tercer poseedor es el adquirente de todo o parte de la finca o derecho real hipotecado, que reúne la condición de tercero porque no está personalmente sujeto al cumplimiento de la obligación garantizada, ni participó en la constitución de la hipoteca.

Si nos damos cuenta, nada dice el mencionado artículo sobre el fiador solidario. Por lo que podemos entender que éste no ostentaría la legitimación pasiva en la ejecución hipotecaria.

Pero la pregunta sería si esto es así. Si bien existen sentencias que sostienen que la ejecución hipotecaria no debe dirigirse frente a los fiadores o fiador solidario, al estimar que con este procedimiento únicamente se persigue la ejecución de los bienes dados en garantía, por lo que la acción deberá dirigirse frente el deudor; el hipotecante (deudor o no) y, en su caso, el tercer poseedor de los bienes, a nuestro parecer y teniendo en consideración la doctrina y reiterada jurisprudencia, dicha acción si puede dirigirse frente al fiador solidario. Ello se debe a que, tal y como manifiesta la doctrina y jurisprudencia, se ha equiparado al fiador solidario con el hipotecante no deudor. Y ello porque el hipotecante no deudor no es más que un fiador aunque de naturaleza real y carácter limitado.

Además, aunque con la ejecución hipotecaria se persigue la ejecución de los bienes que garantizan la hipoteca en caso de que éstos, tras la subasta, no sean suficientes para cubrir el principal reclamado, dicha ejecución podrá continuar y se dirigirá entonces frente a los bienes personales de los deudores.

Asimismo, en el caso de los fiadores solidaros en un préstamo hipotecario, estos se obligan  a pagar o cumplir por un tercero en el caso de no hacerlo éste. Por lo que, si el titular de la hipoteca no pagase las cuotas correspondientes al préstamo hipotecario, será el fiador quien deberá asumir el pago de las mismas.

Por otro lado, la ejecución hipotecaria, aunque tenga ciertas particularidades, se regula además en el Cápitulo V del Título IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que trata sobre la ejecución dineraria,  por lo que también le es de aplicación lo establecido en los artículos 538.2.2º y 542.2 del mismo cuerpo legal.

Estos dos artículos establecen concretamente que “sólo podrá despacharse ejecución frente a quien, sin figurar como deudor en el título ejecutivo, responda personalmente de la deuda en virtud de afianzamiento” y “puede instarse y despacharse la ejecución contra los fiadores porque aparecen como deudores en el título”.

Por lo tanto, si bien el artículo 685 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contempla al fiador solidario como sujeto pasivo de la ejecución hipotecaria, a tenor de los artículos 538.2.2º y 542.2, y de lo anteriormente expuesto, entiendo que sí que podría dirigirse una ejecución hipotecaria frente al fiador solidario.

De dirigirse una ejecución hipotecaria frente al fiador solidario, ¿que puede hacer este?

Teniendo en consideración que las causas de oposición a la ejecución hipotecaria son tasadas, siendo esta extinción de la deuda o error en la determinación de la cantidad exigible, al fiador solidario no le quedaría más remedio que abonar la deuda. En este caso, el fiador se subrogaría en la posición del acreedor, por lo que podrá reclamarle la deuda al titular del préstamo hipotecario, es decir, al deudor bien por vía judicial o extrajudicial.

A tenor de lo expuesto, mi recomendación, para quien considere actuar como fiador solidario en un préstamo hipotecario y a la vista de los riesgos que conlleva dicho acto, es que antes de ello se informe bien sobre la persona frente a la que se actuará como fiador, teniendo en consideración su solvencia económica, laboral, así como su nivel de endeudamiento y capacidad de ahorro, para asegurarse que ésta podrá responder adecuadamente al pago de las cuotas del préstamo que concierta con la entidad bancaria.

 

Dolores E. Ruiz

Abogada de Escobar Navarrete